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mardi 21 novembre 2017
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Me Mamadou Gakou, avocat à la cour: prolégomènes sur la Force du Droit et le Droit de la Force

  IL en est de la Justice comme du service  religieux : ce qui semble aux fidèles un rite sacré paraît  aux libertins une gesticulation dérisoire.

Le prévenu qui risque pour une erreur d’un instant, dix ans de sa vie  ou le déshonneur de toute une existence, est comme hébété  par l’appareil  judiciaire : il est perdu. Il ne sait  comment se retrouver au milieu de ces « hommes de  Justice », ces « hommes en noir », symétriques des « hommes en blanc » du Dr soubiran, depuis qu’il a été  conduit devant eux par l’officier de police judiciaire.

              Qui est pour lui ? Et qui est contre  lui?

La Justice n’est pas facile. C’est là une des garanties du  Droit. S’il exige un  appareil et une procédure fort complexes, c’est pour fonctionner avec une rigueur implacable.

On se rappelle les belles déclarations d’un grand  architecte, au cours  du procès qui lui était intenté : il avait construit de somptueux immeubles mais avait un peu mélangé ses biens propres avec ceux de ses clients : « J’avais quand même le droit… » affirmait il  péremptoirement. Le président du Tribunal de lui  opposer la suprême objection d’Auguste Comte : «  L’homme n’a Jamais que le droit de faire son devoir ! ».

Le philosophe Max Stirner, disciple de Hegel, soutenait : « Celui qui a la force a le droit ».

Cette idée n’est pas neuve. De Calliclès à Nietzsche,  ou de Thrasymaque à Hitler, on a souvent posé la  suprématie de la violence sur le droit. «  Le droit est la  politique de la force », disait Ihering, contemporain  de Stirner, qui ajoutait : «  Le tigre qui m’attaque a  raison ; et moi qui l’abats j’ai aussi raison ». Hitler  soutenait qu’il avait le droit d’imposer son espace vital et d’annexer les pays voisins. La force peut-elle garantir  le bon droit ?

Non point. Ici, le maître-mot de Saint-Louis  reprend tout son sens : « Bataille ne fait pas de droit ». Jean-Jacques Rousseau dira dans le Contrat Social : «  Force ne fait pas droit ». Pourquoi ? Parce qu’à partir  du moment où la légitimité ne repose que sur la force, il  suffit de renverser le pouvoir pour rétablir une autre justice. «  Sitôt qu’on peut désobéir impunément, on le  peut légitimement ». Fonder le droit sur la force aboutit nécessairement à la négation pure et simple du Droit.

Nietzsche conseillait aux « surhommes » de « vivre dangereusement ». Le philosophe français Georges Sorel a écrit un curieux livre « Réflexions sur la violence » pour exalter les vertus de la force. Thomas de Quincy s’est taillé un beau succès, il n’y a guère, en rédigeant un traité « De l’assassinat considéré comme l’un des beaux arts ».

Le 19 Novembre 1787, un lit de Justice se tint en séance  extraordinaire au Parlement de Paris. C’est là que  s’opposèrent violemment le Duc d’Orléans et louis XVI, le premier reprochant à son cousin l’illégalité de la mesure prise. « C’est légal parce que je le veux » répondra  Louis XVI. La postérité a retenu le principe de l’arbitraire royal comme l’incarnation de l’ancien régime.

Le lion n’aime pas être muselé par les peuples- moutons. Cela est encore, aujourd’hui, si vrai, que la plupart  des hommes d’action appréhendent également les conseils des  juristes : « Eh quoi ! Je ne ferais jamais rien si je  devais écouter tous leurs conseils : les conseilleurs ne  sont pas les payeurs. Moi, J’agis d’abord. Je n’écoute   les conseils qu’après coup. Sinon on ne ferait jamais  rien ! ».

Voilà précisément ce qui conduit par le plus  court chemin l’homme d’action, de la griserie d’une liberté  de caprice à la servitude d’une prison bien gardée en  refusant d’écouter les conseils: en  voulant ignorer le  Droit, l’homme tombe nécessairement sous le coup des lois.

Peut-on véritablement vivre sans Droit ?

Pour une courte période, il est facile de fouler les lois aux  pieds. Qu’y gagne-t-on dans l’immédiat ? : Tout. Et l’on se grise de cette liberté inconditionnelle, de cette licence totale, à la façon des thélémites de Rabelais «  Fay ce que vouldras ». A court terme : Rien.

L’homme qui vit sans loi, l’homme libre, l’homme blasé ne gagne rien à vivre dans l’anarchie. Bien plus, il  risque les pires peines : amendes, prison, ruine-mille  difficultés le guettent au tournant, débouchant toutes sur l’abominable déshonneur de l’homme déchu.

Nous le savons, et pourtant nous avons tous en nous un peu du Vanderbilt, ce patron américain de droit divin, cet  homme d’affaires du XIX eme siècle, qui se tenait au – dessus des lois en proclamant superbement : «  Je me fous du public ! ».

Landru aussi niait  la justice et méprisait les  bonnes mœurs ; quant à l’Homme révolté d’Albert Camus,  il aurait volontiers répété après le héros de Boris vian : «  J’irai cracher sur vos tombes ».

Pourtant, il est bien nécessaire de connaître les lois et de les respecter. Schopenhauer avait choisi pour devise : « Ne fais tort à personne »- neminem laede-

En même temps que se posent des problèmes nouveaux  ou que des problèmes anciens se posent d’une manière  nouvelle, notre comportement lui aussi se transforme. Chacun  s’efforce de résoudre dans la clarté ses propres problèmes  et de comprendre ceux d’autrui, ceux mêmes de la société  où nous vivons. Il s’en faut cependant de beaucoup que l’esprit de Monsieur- Tout- le Monde, qui dit – on, est le  plus délié, se soit insurgé contre toutes les absurdités et soit parvenu à briser toutes les routines. Il faut que  l’homme moderne connaisse, le  mieux qu’il se peut, le monde  qui l’entoure et lui- même.

Même si c’est au nom de la Justice que l’on commet  une injustice, il ne faut pas se croire  couvert : le Droit nous enseigne que «  summum jus, summa injuria » : la plus grande justice (entendez : une justice inexorable) peut être la plus grande injustice.

Notre époque illustre admirablement l’incarnation  du gredin, du repris de justice, de l’aigrefin sans foi ni loi dont la société fait précisément un épouvantail. Il surprend, il inquiète, il fait peur. « Comment peut-on être  hors – la- loi ? »S’interroge la société bien pensante devant les  attitudes du malfaiteur. Et pourtant, Cartouche, Mandrin, les corsaires, les Pirates, ou les «  bandits d’honneur » font encore trembler d’émoi  les midinettes dans la mesure où ils foulent les lois aux pieds- et savez vous de quel droit ? – De celui du  plus  fort, tant qu’ils ne sont pas pris.

Il est pourtant des cas où un individu, non content d’avoir enfreint la loi pénale, a commis matériellement l’acte répréhensible et cela avec la  ferme volonté de l’exécuter jusqu’au bout mais que,  cependant, il soit à l’abri de toute poursuite. Le  bourreau qui exécute un condamné à tué (selon l’article11 de notre code pénal : « Tout condamné à mort sera fusillé »), il en avait, incontestablement, l’intention ; le paisible passant qui se voit accosté par un personnage patibulaire armé d’un couteau et qui d’un coup de poing violent l’envoie pour un mois à l’hôpital, a commis le délit de  blessures volontaires ; le boxeur qui, au cours d’un match, met knock-out (K.O) son antagoniste, etc. Subiront-ils  les uns et les autres, les rigueurs de la loi pénale ? Seront- Ils attraits devant une juridiction répressive ?

Non certes, parce qu’en certaines circonstances, en dépit de la concordance des faits avec la définition d’un crime ou d’un délit, le législateur est  venu lui-même au secours de leurs auteurs, aidé en cela par la jurisprudence des tribunaux.

1) Ordre de la loi et commandement de l’autorité légitime.

L’article 28-3 de notre code pénal ainsi conçu : « Il n’a ni crime ni délit » lorsque le prévenu « a agi en vertu d’un commandement de la loi ou d’un ordre de l’autorité légitime » s’imposait .Non seulement son absence eût tari le recrutement du peloton d’exécution , des militaires et des policiers, mais encore entraîné un développement tout à fait anormal de la délinquance. C’est si vrai qu’il est maintenant unanimement admis que ce principe s’applique aux crimes «  de sang », mais aussi à tous les délits : un fonctionnaire de  police se rend-il coupable d’une perquisition illégale ? Dans la  mesure où il a obéi à un ordre de l’autorité qui est son  supérieur hiérarchique, il ne pourra être poursuivi pour  violation de domicile. Certes, des auteurs, soucieux avant tout  de protéger les citoyens, avaient-ils avancé une théorie dite « des baïonnettes intelligentes », système conférant aux subalternes le pouvoir d’apprécier eux-mêmes la légalité de  l’ordre reçu avant de l’exécuter. Mais le risque de voir  paralyser la répression était trop grand et, se souvenant  au surplus que si la discipline fait la force principale  des armées, elle fait aussi celle de la police et de la fonction  publique, les tribunaux ont refusé cette audacieuse prétention  dans la mesure où, apparemment, l’ordre était légal.

2°) La légitime défense : (article 28-1 du code pénal)

L’ancien Droit, très imbu de charité chrétienne, s’il n’allait pas jusqu’à préconiser aux sujets du Roi de  tendre la seconde joue après une première  gifle, n’absolvait pas cependant la victime d’une agression  qui s’était défendue. Il lui fallait solliciter du Roi des lettres de grâce qui, il est  vrai, lui étaient accordées fréquemment. Le Code pénal, dépouillé de cette préoccupation religieuse, se montre plus libéral : il suffit pour que, face à une agression, la défense soit « légitime », qu’elle constitue une riposte immédiate, qu’elle  soit au surplus proportionnée au mal dont l’éventuelle victime était menacée.

L’Occupant d’une  maison isolée qui aperçoit, de  nuit, un individu en train d’escalader le mur de  la propriété, peut tirer sur celui-ci ; mais le propriétaire  d’un verger qui surprend un maraudeur sur un arbre, occupé à manger ses fruit, ne pourrait agir de même. La vie de ce  personnage serait trop cher payer le prix de quelques fruits. La légitime défense suppose, aussi, une riposte instantanée : l’écoulement du temps traduirait un souci de vengeance et non de défense de soi ou d’autrui.

3°) Le consentement de la victime

Pas de délit, non plus, lorsqu’en certaines circonstances, la  prétendue victime a consenti à l’infraction : il ne saurait être  question de viol, si le dernier outrage a été sollicité, de  séquestration arbitraire si le prétendu séquestré avait donné  son accord ; mais en fait, dans divers cas, c’est en somme  l’infraction elle-même qui disparaît, le viol et la séquestration supposant l’absence de consentement. De même, un chirurgien ne saurait se voir rechercher pour meurtre si le  patient décède au cours de l’opération ou de ses suites : en se  faisant opérer, il accepte par là  même le risque opératoire et  les suites éventuelles de l’opération, à moins que ce praticien ne se  soit écarté des «  règles de l’Art », qu’il n’ait méconnu ses obligations professionnelles. Plus complexe est la situation du chirurgien esthétique qui, dans un but d’embellissement du patient, peut  échouer dans sa tentative .Il n’avait aucun impérieux motif de procéder à une telle intervention et il  ne sera pas, de ce fait, à l’abri de toute poursuite en  cas d’échec entraînant une mutilation ou un décès, et ce, malgré l’accord donné par son client.

En matière de sports aussi, la victime de coups qui lui ont été portés au cours d’un match ne peut s’en prendre  qu’à elle- même : en participant au match, elle a accepté  les risques inhérents à cette pratique ; l’auteur de ces violences  sera à l’abri de toute poursuite mais à la condition qu’il ait respecté les règles du jeu.

L’irresponsabilité du dément (du fou) est pénalement reconnue ; l’ivresse ou l’usage de stupéfiants souvent pour se donner plus d’audace pour accomplir l’infraction), loin d’être causes d’exonération, seront des circonstances aggravantes.

La Justice a un air furieusement désuet. Elle  n’a guère changé depuis le XVIIe  siècle. Ces robes fourrées, ce langage complexe, hermétique, ésotérique,  imperméable à l’homme de la rue, tout cela fait un peu périmé. Pourtant, DURA LEX, SED  LEX. Même si la loi était sotte, aberrante, absurde  ou « trop dure », force nous serait de nous y soumettre. C’est la loi. Ne tentons pas de la transgresser. Ce  serait la porte ouverte à toutes les exactions. Si vieillotte  que soit la justice, elle est encore et toujours  mille fois préférable à l’injustice, c’est-à-dire à l’arbitraire et à la tyrannie.

La loi est votée par les députés et appliquée  par les  magistrats. Il en est ainsi surtout en matière pénale et sur ce chapitre, nous restons débiteurs  de la France, qui sacralise ses règles   et traditions.

La Justice grecque était une Justice populaire. Les Juges  étaient élus parmi les citoyens. Ils siégeaient souvent en  très grand nombre. Socrate fut ainsi condamné à  mort par un Tribunal composé de 501 Juges. Il était  accusé, selon Xénophon, «  de ne pas reconnaître les mêmes dieux que la cité, d’introduire des divinités  nouvelles et de corrompre la jeunesse ». Socrate se défendit et plaida lui-même. Cependant, parfois, l’accusateur ou l’accusé se faisaient représenter par celui qui avait composé le plaidoyer, le logographe.

Le plus célèbre des logographes fut Démosthène. Il débuta  dans la carrière par un procès qu’il entreprit et plaida lui-même contre ses tuteurs qu’il fit condamner à lui restituer la fortune qu’ils avaient  accaparée. Il  rédigea pour autrui de nombreux plaidoyers, que l’histoire a conservés. Ses principaux discours ne furent cependant pas  prononcés dans un cadre strictement judiciaire. Il  fut surtout connu pour ses fameuses philippiques dans  lesquelles il dénonçait les projets ambitieux de Philippe de  Macédoine.

Jadis recrutés de père en fils, dotés de fortunes  substantielles, les magistrats ont donné à la France des  noms illustres : Montaigne, Montesquieu, de Tocqueville, Brillat-Savarin etc. L’époque  de la Révolution française  gardera le nom d’un procureur, Fouquier-Tinville, ce qui n’est pas bon signe. Lui-même finira d’ailleurs sur l’échafaud,  juste retour des choses.

Certes, il n’est pas un juge, comme tout être humain, qui  n’ait un défaut. Il n’en reste pas moins qu’il y a  dans notre  pays des magistrats de très grande qualité. Certains d’entre eux peuvent réellement être admirés.

De Gaulle disait : «  Au sommet, il n’y a pas foule » ! Cela vaut  aussi pour la magistrature ou le Barreau et personne ne  prétendra que tous les Juges du pays sont des êtres exceptionnels. Il est certain aussi qu’il y a beaucoup de bons magistrats au Mali. On dit souvent que la Magistrature malienne est une des meilleures en Afrique et nos juges siègent dans beaucoup de juridictions internationales prestigieuses. Pour  ceux qui ont  expérimenté le fonctionnement de la justice dans d’autres pays, il est certain que nous ne somme pas les plus mal lotis.

Les avocats, lorsqu’ils prennent connaissance des Arrêt rendus  par la Cour Suprême, savent bien que la plupart de ceux-ci  sont logiques et ne peuvent entraîner ni surprise ni déception.

Le bon Juge a un  grand sens de la dignité. Il sait qu’il  représente un corps professionnel chargé d’une mission sociale  de première importance. Il est en  formation  permanente. La Magistrature a aussi donné à notre pays des Ministres de la justice dont l’indépendance et l’humilité sont proverbiales.

A l’époque contemporaine, on peut avancer l’opinion selon  laquelle la liberté politique est le droit, pour les citoyens, de participer au gouvernement de  l’Etat, c’est-à-dire de désigner et révoquer leurs gouvernants.

Quant à la liberté physique, ou si l’on veut, les libertés individuelles, ce sont les diverses facultés qui permettent aux personnes  de réaliser, avec indépendance et efficacité, leur destinée particulière, dans le cadre d’une société organisée. Il s’agit donc d’un pouvoir d’autodétermination (J. Rivero) en vertu duquel l’individu détermine son comportement, et borne, de la  sorte, le pouvoir.

Le droit constitutionnel régularise le cours du pouvoir, en ce sens qu’il place des délégués ou des censeurs des gouvernés auprès des gouvernants. Les députés représentent la Nation. L’expression vaut définition du régime représentatif, lequel est , originairement, un dialogue équilibré et institutionnalisé entre gouvernants et censeurs des gouvernants  – A l’encontre de  l’absolutisme formulé par Bossuet (« Le prince ne doit rendre compte à personne de ce qu’il ordonne »), une caractéristique fondamentale du droit constitutionnel classique, c’est  la présence, auprès des gouvernants, de censeurs «élus », qui par  leurs questions, leurs interpellations, les commissions parlementaires,  entre autres, obligent le gouvernement à justifier sa politique,  à expliquer pourquoi il a pris telle ou telle décision, ou bien ne  l’ a pas prise, ou encore quelles sont ses intentions à l’occasion  de tel ou tel problème. Comme par ailleurs ce contrôle s’opère au grand jour, par l’intermédiaire de procédures publiques et contradictoires, l’existence des députés oblige les gouvernants à se Justifier.  «  La pire des  chambres vaut mieux encore que la  meilleure des antichambres », confessait, on le sait Cavour.

Les députés n’ont de compte à rendre à personne, sinon à  leur conscience, car ils n’ont pas en principe, de mandat  impératif. Ils peuvent même faire figure d’originaux, en  méconnaissant totalement leur fonction législative et leur fonction de contrôle. Il ne leur sera pas demandé d’avoir une culture générale ou juridique étendue, ou d’être imaginatifs et créatifs, comme les députés Gambetta , Victor Hugo, Edgar Faure, François  Mitterrand,  Fily Dabo  Sissoko, Mamadou Konaté,  Aoua Keïta,  Mahamane Alassane Haïdara, Sidiki Diarra , Madame SOW Rokiatou SOW , Sory Konandji , Assarid, Tall, Tiébilé ( qui siégeait quand il se trompait de chemin) et tant  d’autres dont certains ont présidé le premier  Parlement de la CEDEAO, des Assemblées paritaires et trois furent nos chefs d’Etat. Certains ont appartenu à la meilleure  société et ont été décorés par ci, par là à travers le monde, au faîte d’une carrière parlementaire brillante dont l’éclat a véritablement honoré notre pays.

Rome n’est plus Rome ?  Est-on si loin par le discernement, de la cité antique, du forum, de l’agora, du Kurukanfuga ? Châteaubriand disait de la noblesse qu’elle traverse successivement trois stades : «  l’âge des services, l’âge des privilèges, l’âge des vanités ».

La haute société malienne actuelle en est –elle encore à l’âge « des services » ? L’a-t-elle dépassé pour celui des « privilèges » ? Ou est-elle d’ores et déjà dans l’ère des « vanités » ? Essayons de deviner dans quelle phase il faut placer aujourd’hui ces gens de qualités «».

Les juridictions obéissent à des règles impératives. Elles doivent les unes et les autres les respecter. C’est une règle du Jeu Judiciaire avec laquelle il n’est pas possible de tricher .Qu’on s’en écarte, et les libertés individuelles sont en danger.

Flagrant délit

Lorsqu’une infraction a été commise, il est bien évidemment nécessaire de faire comparaitre son auteur devant une  juridiction de jugement, mais  auparavant, il faudra procéder  à une instruction de cette affaire pour permettre précisément à  ce Tribunal répressif de juger, en toute connaissance de cause ; un juge d’instruction  sera donc au préalable désigné pour rassembler les preuves : témoignages, enquêtes de police, confrontation. Toutefois, lorsque  l’auteur d’une  infraction est pris sur le fait, « la main dans le sac », il est évident que ce formalisme ne s’impose pas .C’est  pourquoi les articles 65 et suivants du code de procédure pénale prévoient une procédure spéciale : le Flagrant délit. Qu’est  ce qu’un délit flagrant ?

Article 65 du C.P.P : «  Est qualifié crime ou délit  flagrant, le crime ou le délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou  délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l’action, la  personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique  ou est trouvée en possession d’objets ou présente des traces ou indices laissant penser qu’elle a participé au crime ou au délit.

Il est évident que les circonstances mêmes de ce délit et de la capture de son auteur simplifient l’instruction. C’est pourquoi la procédure suivie sera beaucoup plus simple.

L’individu ainsi arrêté sera immédiatement déféré au  procureur de la République et sera traduit sur- le champ, s’il ya été placé sous mandat  de dépôt, à l’audience du Tribunal correctionnel. S’il n’a pas d’audience ce jour là, il comparaîtra dès le lendemain. Toutefois, malgré l’évidence des  faits il peut paraitre utile à la défense du  prévenu que son  affaire soit renvoyée, ne serait-ce que pour désigner un  avocat : le Président du Tribunal doit l’avertir qu’il  peut demander un délai  d’au moins trois jours pour préparer sa défense, et il doit, en cas de réponse affirmative, lui être accordé.

Il convient d’observer que cette institution ne peut recevoir application en certains cas (délits de presse, délits politiques, minorité, etc.).

Immunité et Inviolabilité

parlementaires

On confond souvent l’immunité et l’inviolabilité parlementaires. L’immunité cependant ne couvre que certains actes, ceux commis au cours de l’exercice du mandat parlementaire .L’inviolabilité au contraire concerne la personne même du  député.

En raison de l’immunité parlementaire,  le représentant de la  Nation ne peut être ni poursuivi, ni arrêté, ni jugé pour  des opinions ou des votes émis au cours des débats. Cette protection  est valable bien entendu, lorsque le député cesse d’être parlementaire, pour tout ce qui a  intéressé son mandat.

L’inviolabilité est une notion plus délicate. Pour quelque raison que ce soit, un parlementaire ne peut être  poursuivi ou détenu sans l’autorisation de l’Assemblée  Nationale, Sauf s’il a été surpris en flagrant délit.

Pendant les sessions parlementaires, cette autorisation  est donnée, ou refusée, par un vote en séance publique.

Hors des sessions, cette autorisation est donnée par le Bureau (Président, vice Présidents, questeurs…).

Lorsqu’un  Parlementaires est poursuivi ou détenu, l’Assemblée Nationale  peut demander la suspension de la poursuite  ou de la détention par un vote en séance publique. Il s’agit  d’éviter, en réalité, que le parlementaire, pris en sa qualité d’individu, ne puisse être l’objet d’intimidations  ou  d’arrestations injustifiées de la part du gouvernement ou de ses  partisans.

De manière classique, l’Assemblée Nationale peut requérir et  obtenir la suspension de l’action publique : la détention, les  mesures privatives ou restrictives de liberté ou de poursuite d’un  député sont suspendues pour la durée de la session si l’Assemblée le requiert, ou même jusqu’à la fin du mandat.

 

Toutes ces règles procèdent, dans une société démocratique,  de la décision générale. Il importe que le citoyen connaisse  le droit, qui est fait pour lui et en son nom et qui n’existe que  parce qu’il y consent. Qu’il le connaisse non pas seulement pour l’efficacité immédiate ou pour sa satisfaction intellectuelle, mais pour la responsabilité qu’il en porte et pour le  pouvoir de créer qui  lui appartient.

Afin que, dans une démocratie authentique, le législateur puisse toujours dire au peuple qui le mandate, comme l’héroïne de Paul Claudel parlant au Seigneur : « que Votre volonté soit faite, et non pas la mienne ».

 

Mamadou GAKOU, avocat à la Cour




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